征收条例应确立自愿交易优先原则

从保障民众财产权、约束政府权力的角度看，《国有土地上房屋征收与补偿条例》相对于原来的《城市房屋拆迁管理条例》，有不少改进。不过，它依然深陷一个严重的概念混乱中，即没有明确地承认，征收的对象其实主要是民众持有的国有土地的建设使用权及其附属物，而不仅是房屋。关于这一问题，我已经写过多篇文章论述过。现在要讨论的是征收条例的另一个重大疏漏：没有给征收程序的启动设置一个前置程序。

该条例基本上废除了从法理上经不起任何推敲的“拆迁”概念，代之以《宪法》和《物权法》中的“征收”概念，在法理上更为清晰了。既然采用了征收概念，就需要按照征收的政治和法律性质来设计整部条例的框架。

简单地说，征收权乃是政府可以行使的一种带有主权性质的权力。在法治社会中，通常情况下，政府与私人是平等的，这是法律面前人人平等的宪法原则的含义之一。但存在某些例外情况，在这种情况下，个人的这种私权将受到限制。这个时候政府所行使的权力就是所谓“主权性权力”。此时，政府确信，并且通过民主程序被民众认可，有某些公共利益的需要，不得不部分地限制某些私人的产权。具体地说，是部分地取消某些民众对其土地产权的拒绝交易权，强迫他进入交易程序。这就是征收，或者说强制性购买、征购。

由此可以看出，征收权是一种毁灭性权力。这种权力如果不加有效节制，私人产权将遭到严重破坏，市场秩序将无法维系，社会财富分配将严重失衡。因此，所有法治国家都对征收权施加了严格限制，使征收活动成为一种例外，一种在常态的市场自愿交易之外偶然发生的现象。

现行拆迁制度最可怕的地方就在于，对于征收权的行使没有任何限制，政府可以无限制地滥用征收权。结果征收成为常态，在城市中几乎不存在平等的市场交易了。拆迁条例从根本上取消了土地领域中的市场机制，尽管政府也在买卖土地。

征收条例理应扭转这种局面，它也在这方面做了努力，即把征收活动限制在公共利益的范围内。该条例第一条规定，“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例。”第八条基本上重复了这一意思：“为了公共利益的需要，县级以上地方人民政府征收房屋的，应当依照本条例的规定作出房屋征收决定。”

这些条文明显地体现了限制征收适用范围的立法意图，但其表述比较含糊，很容易让人产生这样一种印象：只要是为了公共利益需要，就可以启动征收程序。如果是这样，则征收的适用范围仍将相当广泛，无法成为土地市场秩序的一个例外。

要确保征收成为一种例外，征收条例应当增加一条，即在第四条“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则”之前，增加一条：“征收应遵循自愿交易优先原则。需用土地的机关应当首先与拥有该幅土地之产权的个人、单位进行协商，只有在无法达成协议的情况下，才可申请启动征收程序。”这一原则应当与现在已有的决策民主等原则并列，成为征收条例的一项基本原则。

也就是说，自愿交易应当是启动征收程序的前置程序。很显然，自愿交易能够最有效地保障交易双方的权益，而即便是公共利益用途，需用土地的政府机关或其他组织，与土地和房屋的先有持有人，完全有可能通过自愿交易的方式完成的。如果双方能够通过协商自愿达成协议，可以推定各方的权益得到了恰当的平衡。毫无疑问，征收条例应当鼓励各方这样做。

当然，这样的协商肯定存在不能达成协议的情况，只有这个时候，需用土地的机关才可以向负责土地征收的机关申请启动征收程序。在提交申请时，需用土地的机关必须向土地征收机关说明不能达成协议的原因。由此，征收机关可以在审议征收申请的时候，就对征收将会涉及的民众的诉求有一个初步了解，从而能够在审议征收请求的过程中对双方的诉求同时进行考虑。而在现行拆迁制度下，有权作出征收决定的机关就征收进行决策的时候，只考虑需用土地的机关或企业的诉求，而根本不管现在享有土地产权的民众的诉求。这样，从一开始，双方就被置于一个不平等地位。而自愿交易优先原则可以改变这种局面，让征收人和被征收人从一开始就立于平等地位。