国美战争：妖魔化的董事会

文/陈晓峰

目前之所以**的“黄陈之争”，其原因是黄光裕夫妇因为遭遇刑事法律风险失去董事职务，导致国美董事会由陈晓**和控制，采取的一系列“去黄化”动作，引起国美大股东黄光裕的极大不满，*终演变成一场轰轰烈烈的“国美董事会争夺战”。

同时，更由于国美公司注册地与上市地均属于英美法系范畴，而英美法系所崇尚的是自由价值原则，是一种依赖资本市场的外部*理结构，公司只设立董事会而不设监事会，导致董事会权力过大，近乎拥有公司的“一切权力”。因此，陈晓控制下的国美董事会脱离了大股东黄光裕的控制，被外界戏称为“妖魔化的董事会”。

妖魔化之一：

董事应该代表谁？

无论是大陆法系还是英美法系中，董事，一般是由股东大会选举产生的，代表股东的意志，为公司股东的利益而管理和督察公司事务的人。股东会是对公司重大问题做出决策的机关，而董事会则是公司的常设经营决策和业务执行的机关。

很显然，董事是被股东选任，是一种信托职位，董事负有充分地和**地履行他们所承担的义务的职责。如果董事滥用公司资本，实施违反公司细则的违法行为，则董事应对其“信托违反”行为承担受信托人责任。

对于陈晓而言，如果他以占有1.47%股份的小股东出现，则代表的是他自己。而如果陈晓以国美公司董事局主席的身份出现，他代表的就只能是国美公司及股东的利益，对全体股东负责，而为股东负责就是要遵从和执行股东大会的决议，在公司章程规定范围内谨慎行使股东会授予董事会的合法权力。

但是，陈晓作为国美公司董事以及董事局主席，是否代表了国美公司及全体股东的利益呢？其与大股东黄光裕之间博弈是否代表他自己控制国美董事会的私人利益呢？

相关专业人士指出，陈晓出任国美执行董事、总裁以及担任国美董事局主席，都是黄光裕代表的大股东**和选派的。虽然，陈晓*终经过股东大会选举确认成为全体股东的代言人，但不可否认他*先应代表推举他的大股东，而*终陈晓选择“背叛”正说明他并不能代表全体股东的利益，“委派的大股东利益都可以背叛，谈何代表其他中小股东利益”呢？

尤其值得提及的是，“黄陈之争”过程中，2010年5月11日，黄光裕夫妇委托律师在股东大会上投反对票，反对其进入董事会，也就是说，股东大会没有通过董事会任命贝恩资本三名代表为董事。但是，2010年5月12日，国美电器董事会还是决定，重新任命这三人为国美电器非执行董事。为此，相关专业人士指出：此时的国美董事会已经被妖魔化了，不能代表国美全体股东！

妖魔化之二：

董事是否忠实履行义务？

既然董事是“信托”产生，则“受人之托，忠人之事”就成为董事*为基本的。

香港公司法例规定，董事只能为“竭力善意谋求公司*大利益”之适当目的而行使权利，并必须避免与公司发生任何潜在的或现实的利益冲突，不为任何损害或可能损害公司利益的事，并在董事个人利益与自己任职的公司的利益发生冲突时，个人利益服从公司利益。

香港《联交所上市规则》规定，每名董事在履行其董事职务时，必须：诚实及善意地以公司的整体利益为前提行事；为适当目的行事；对上市发行人资产的运用或滥用向上市发行人负责；避免实际及潜在的利益和职务冲突；全面及公正地披露其与上市发行人订立的合约中的权益；以应有的技能、谨慎和勤勉行事。

上述，就是所说的“董事忠实履行义务”条款。

相关人士指出，陈晓代表国美董事会与贝恩资本签署的捆绑“苛刻性条款”的**协议，涉嫌将自身利益“绑架”其中，即为争夺国美董事会控制权，以及为部分股东――贝恩资本而行使董事权利，违背董事忠实义务―――即使国美董事会拥有这项权利。

更有专业人士指出，陈晓作为国美董事局主席，利用所掌握权力进行“中报路演”，以争取中小股东支持，同时游说海外机构投资者支持自己，以及在公司股东大会没有决议之前，指责和贬低性评价大股东黄光裕等，并不是“忠实履行董事义务”，而是为了巩固和获得自己在国美公司的控制权，“国美公司及全体股东利益”只不过是陈晓掩人耳目的“幌子”罢了――因为陈晓并不能够证明其所为确实是为了全体股东利益。

妖魔化之三：

配发20%的股份

只为公司利益？

有关媒体报道陈晓带领的国美董事会一方面游说机构投资者参加股东大会并争取支持，另一方面不排除利用现有的“配发、发行、回购的一般性授权”进行再**，进一步稀释黄光裕的股权。

那么，如果此时此际，陈晓**下的董事会果真根据“配发、发行、回购的一般性授权”进行再**，是否又是忠诚履行公司利益义务的行为呢？

我们先看英美法系中的一个案例判决，或许能够更加清楚地解释增发行为：

为了击败一项接管投标，A公司董事把50000股按票面价值配售给第三者B。虽然按该A公司章程，对于未发行的股份董事有权处理，但法院仍然判决该股份的配售是无效的。理由是：董事运用其配同股权的目的仅仅是为了避免公司被他公司接管而丧失其对公司的控制权，而不是为了公司的自身利益。

相关专业人士指出，根据国美中期公告，国美目前显然是处于“不差钱”阶段，没有太多**的需求。同时，结合目前“黄陈”有关国美公司控制权争夺之时机，如果陈晓控制下的国美董事会决定配发股份，则就不是为了“公司*大利益”，而是违背了“公司*大利益”的受托义务，其目的是为了与相关部分股东联合，并*终实现陈晓夺得国美控制权之目的。

妖魔化之四：

利益冲突下的交易？

英美法系规定：任何可能导致董事的行为与公司利益相冲突的交易都应被限制，董事如果与公司相对有这样或那样的利害关系，**有可能做出与公司利益相冲突的事。因此，董事直接或间接地，或与董事有利害关系的第三者与公司之间进行的交易，都应列入被限制之列，除非经过法定股东大会等法定程序。

香港《联交所上市规则》13.44规定：若董事会会议上任何议案涉及董事及其联系人重大利益，有关董事必须放弃表决，且不得计入该董事会出席会议的法定人数。同时，董事在发生利益冲突的场合，需将其在交易中的利益的性质和程度等有关利益冲突的情形，及时将向股东、董事会等机构进行披露。在履行披露程序及批准程序之前，有关涉及重大利益和关联关系的交易不应付诸实施。如果没有披露，即使交易经过有关机构的批准也是可撤销的。

有关专业人士指出，“黄陈之争”事件中，国美与贝恩资本的“**协议”，以及股权激励方案实施，依然能够很清晰地看到作为董事的陈晓，与其他相关董事，与公司利益冲突的影子――即使国美董事会均有此项权利。但是，相信陈晓和其他董事，如果能够在上述涉及自己利害关系的事件表决中回避或通过法定程序通过，可能更加符合相关法例。

当然，如果黄光裕方面认为上述行为违背了忠诚义务，交易对公司是不公平的，则可以通过司法程序，要求撤销，或申请联交所上市委员会进行调查、聆讯和制裁。

妖魔化之五：

主席与总裁集权一身？

陈晓从2009年1月18日接任国美董事局主席，并兼任国美总裁职位，到2010年6月28日辞去国美总裁职位，期间长达17个月时间占据董事局主席与国美总裁双重职位。

根据香港《联交所上市规则》规定：“每家发行人在经营管理上皆有两大方面――董事会的经营管理和发行人的日常管理。在董事会层面上，这二者之间必须清楚区分，以确保权力和授权的分布均衡，不至权力仅集中于一位人士。”“主席与行政总裁的角色应有区分，并不能由一人同时兼任，主席与行政总裁之间的职责分工应清楚界定并书面列载。”

相关专业人士指出，有关与贝恩资本“**协议”与股权激励方案实施，都是在陈晓担任国美董事局主席与总裁的双重职位期间作出，因此，陈晓涉嫌违反香港《联交所上市规则》，存在利用其掌握双重职权获得公司信息，并从而影响国美董事会作出上述行为的嫌疑。而如此，则对于大股东黄光裕及其他公司股东来讲是不公平的！

黄光裕因为对法律风险的轻视让自己深陷囹圄，也同时因为其忽略上市公司法人*理的法律风险防范与管理，让国美电器陷入他无法预料到的另外一场“战争”。而陈晓与黄光裕之间的“国美董事会争夺战”，无疑让陈晓**下的国美董事会披上了“妖魔化”的外衣。

由于中国大部分企业还处于家族企业阶段，并刚刚正处于向现代化企业法人*理跨越时期。因此，无论“黄陈之争”谁胜谁负，所有权和经营权分离所带来的“妖魔化董事会”之公司*理法律风险阴霾，都已经带给了广大中国家族企业，这也必将大大影响中国企业的现代化进程。

当然，董事会核心地位的确立，也并不意味着公司股东会对公司事务毫无发言权。公司股东**可以通过否决权的行使，就公司董事的选任、解任等事项加以控制，从而保证自己能将自己信得过的人选任到董事会。并可以通过派生诉讼提起权的行使，对滥用职权的董事和公司高级职员提起诉讼，抑制他们的不适当行为，追究他们的法律责任。

虽然，公司*理中存在诸多法律风险，但是，我们依然希望所有的中国企业不能“因噎废食”，而应该从“黄陈之争”中，更加确切地认知到公司*理中存在的法律风险，对法人*理中所潜在的法律风险进行有效的识别、评估、分析、防范和管理，并正确运用这些机理，*终使企业*理恢复到正确的轨道上来。因为，以所有权和经营权相分离为基础的现代公司*理机制已经成为一种无法阻挡的趋势！