张汝京与台积电10年恩怨

一边是跳跃式发展，一边是官司缠身，1.75亿美元仅仅换来免于起诉，中芯**是赔是*？

如果不是执意挑战台积电，张汝京不会被迫出走中芯**。但如果不是执意挑战台积电，中芯**也许根本就不会存在。

■文/本刊记者 潘 灯

2000年元旦刚过，台积电一单收购，用*干净**的方式打败了世大积体电路公司。

彼时，世大积体是仅次于台积电和台联电的台湾地区第三大芯片代工厂。尽管仅仅成立两年，但因为创办人张汝京在**芯片业的盛誉，其掌握的技术和客户资源足以让其短时间能与台积电平起平坐。

为了消除这个日渐强大的对手，台积电*终说服了世大积体的**大股东——而这起收购居然让张汝京毫不知情。

张汝京毕竟不仅仅是商人。比起50亿美元的收购价，他更看重的是要自己创办起一家能抗衡，甚至超越台积电的芯片制造商。好在他的身价因为这单买卖，被抬得更高。

台积电收购的只是一个没有了灵魂的世大积体。

被收购后的第二个月，张汝京筹资14.8亿美元在开曼群岛成立了中芯**集成电路制造有限公司。而营业地址，则选择在了上海浦东的张江高科技园区。和他一起来到大陆的，除了不少昔日世大的旧部，还有他掌握的当时世界*先进的集成电路制造设备和主流工艺技术。这些技术，本可以通过收购，成为台积电的商业秘密。

当时，台当局对高新科技企业进入内地有严格的限制。要把集成电路厂建到大陆，作为台湾地区的第二代“土生”居民，张汝京不得不面临被撤消台湾的户籍，以及当局500万新台币的罚款。

但是，挑战台积电，决意创办世界*大芯片代工厂的理想，让张汝京觉得，这一切都值得。

噩梦翻版

由于欧美各国和台湾地区对于向中国内地企业出让高新**科技都采取了*严格的措施，因此，中芯**要在芯片生产技术落后台湾几个时代的大陆重新上演昔日世大积体的神话，的确很难。也因此，台积电中国区总经理赵应诚对中芯**似乎并没有放在心上。

中芯**在2000年4月成立时，没有任何半导体制造设施以及工艺技术。到了2001年7月，其**个晶圆厂还没有任何用于研发的半导体制造工艺设备。然而，这年9月，中芯**公开的一则消息让赵应诚开始担心起来，因为中芯**将在年底前即可使用0.18微米技术试产，并在2002年开始商业化批量生产。

中芯**开始频繁传出消息：与北大、清华、上海交大、复旦等大学共同开展科技合作，两年内在国内外提出了近200项专利申请，获得了7件发明专利。尤其是“汉芯一号”更是填补了内地DSP芯片的空白。

很巧，这些专利和发明正好与台积电的核心技术“不谋而合”。

IT制造业的盈利核心在技术，而技术取决于大量的资金投入。凭借着张汝京掌握的这些技术，中芯**2003年的产能达到了每月6万片，累计销售收入达到了30亿元，并很快跃升为**芯片代工的前三甲，规模直指台积电。

台积电顿时感觉，几年前世大积体带给自己的威胁再度翻版。

如果不是因为中芯**，这6万片几乎都是台积电的囊中之物。不光是在内地市场，中芯**的产品90%都销往海外，IBM、东芝、高通、博通等巨头都与中芯**联姻。而直到2007年，台积电松江厂的产能也只有四年前中芯**产能的一半。张汝京和中芯**的发展势头再次让台积电看到了危机。与前番世大积体不同的是，中芯**背靠中国大陆，市场空间和发展潜力显然与世大积体不可同日而语。

依靠不到千万美元的预算，中芯**竟能拥有0.18微米的逻辑工艺，这个速度闻所未闻。当年台积电为研发这项技术，投入了数亿美元。台积电料定，中芯**一定是通过“拿来主义”获得了核心技术，而投奔中芯**的旧部以及张汝京与自己公司很多员工千丝万缕的联系很可能是对手掌握商业秘密的主渠道。

2003年的两岸局势急转直下，台当局收紧了台企投资内地的政策，加之中芯**有着很强的国资背景，效法世大积体而收购中芯**已不大可能。台积电转而希望通过司法途径打压竞争对手，保护自己的商业秘密。2003年8月开始，他们陆续向美国加州北区地区法院、美国加州奥克兰阿拉米达郡高级法院、美国**贸易委员会提起诉讼，请求判定中芯**及在内地的三家公司侵犯专利权、窃取商业秘密、不正当竞争和干扰经营关系，要求其支付10亿美元违约金。

画地为牢

中芯**起初也试图通过各种理由来自圆其说。2001年年中，公司就迁入、安装了机器，当年9月投产，当时代工的是富士通0.22微米存储芯片，至于0.18微米的逻辑工艺则来自新加坡方面的特许。

面对中芯**提出的应诉理由，台积电甚至没有选择反驳，他们已经掌握了确切的证据，胜诉只是程序问题。

即便是IT圈子里的局外人也觉得中芯**的解释过于牵强，“稍微具有IT常识的人都知道中芯**的那些所谓专利就是抄袭的。”

蔡臣章是国内一家大型计算机制造公司的技术主管，他向记者回忆起五年前的那场闹剧。蔡臣章们的判断在2007年得到了证实，那个曾经把张汝京几乎推上了民族英雄地位的“汉芯一号”，被科技部、教育部和上海市政府成立的专家调查组认定为“虚假科研成果”，造假的程度甚至简单到“换一个标签”。不过，这都是后话了。

10亿美元违约金，对于中芯**的确不是一个小数目。2003年其销售额只有3.66亿美元。这个索赔足以给中芯**一次釜底抽薪。

出乎很多人预料的是，当审理就快终结的2005年1月30日，台积电居然答应了与中芯**和解。当然，整个和解都是在台积电的主导下进行的。

这是一份有效期为期六年的《和解协议》。其中，中芯**承认了“已获得台积电的信息”，并为此支付给台积电1.75亿美元的和解金。台积电方认为的商业秘密，在协议中用了“信息”这一模糊的中性词汇，以便充分照顾到中芯**的面子。

为了照顾中芯**的面子，协议还规定，“任何一方及其管理层或董事，都不能做出任何的公开声明，宣称或否认在本次和解的任何诉讼中提出过主张的实体。”因为，任何人获悉这份《和解协议》，都会看出中芯**的理亏。

剩下的部分，台积电再也没有给中芯**留面子了。

协议并没有将台积电“信息”的权利和利益授予给中芯**，中芯**也因此“没有被许可或授权以任何方式或者在任何范围内占有、披露或使用台积电信息。”后者花1.75亿美元得到的，仅仅是对已经获得的台积电方面的“≥0.15微米”技术的免于追究。他们还为这样的“免于追究”提出了一系列先决条件，核心就是不得继续侵犯秘密。

对于违约条款的设计，《和解协议》也安排得很巧妙。尽管表面上规定，双方的违约都可能致使《和解协议》失效，而事实上台积电只可能因为重提起上诉而违约，但是因为他们希望得到的已经在《和解协议》中悉数得到，他们违约几乎不可能。而中芯**的违约，包括公开“≥0.15微米”技术，或使用台积电方面“≤0.13微米”技术。甚至包括了在台积电不对中芯**重新提起的诉讼前，后者不得起诉台积电。

“≥0.15微米”技术的泄露已经是既成事实，根据当时中芯**的产量，1.75亿美元的赔偿金并非贱卖。更何况从2002年大规模投产到2004年，中芯**的销售额分别为0.5亿美元、3.66亿美元和9.75亿美元，而且中芯**直到2004年刚刚盈利。据当时的情况，要支付给台积电更大额的和解金显然不现实。

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况且，台积电对于“≥0.15微米”等级的技术外泄并不关心了。当时的芯片制造已经进入到了0.13微米时代，0.15微米的相关技术已是明日黄花。为了防止“≤0.13微米”技术的继续泄露，台积电在《和解协议》之外还设立了一个《托管协议》。从2005年7月31日起，中芯**必须将自己获得的技术存入一个第三方的账户，台积电可以在任何时候自由检查中芯**已经存入托管账户的信息，以检验中芯**是否在“≤0.13微米”上使用了台积电的技术。如果在两年期间，中芯**不再有违约行为，台积电方才单方面考虑可能终止或修改这个托管协议。

这个条款无异于为中芯**画地为牢。

在这个协议下，中芯**有三种方式获得“≤0.13微米”技术。获得台积电的技术就必须要支付高额的专利费，而是否授予其专利权、主动权还取决于台积电一方；获得第三方的技术，势必会通过托管账户大白于台积电，技术买卖协议的保密条款不可能允许这样的操作。剩下的，只能是中芯**自主研发。而习惯于“拿来主义”的张汝京和中芯**显然还没有必需的研发力量。

中芯**的痛处远不止这些。他们刚刚完成了在香港和纽约两地同时上市的所有准备，败诉对于他们来说，不但是企业形象折损和10亿美元的赔款要求，更可能让上市功亏一篑。无法上市，就无法实现张汝京的迅速扩张梦想。

即便明知这是一个套在自己头上的紧箍咒，中芯**也不得不戴上。

靠着这份《和解协议》，台积电不但得到了中芯**承认自己不当使用自己商业秘密的证据、获得了一笔并不吃亏的违约金，更从根本上限制中芯**的技术发展，从而减轻其对自己的威胁。此外，这个协议还有一个高明之处，他们让中芯**这个强劲的竞争对手委身为自己的一个生产流水线。而按照当时台当局对高科技企业到大陆投资的限制，台积电很难到大陆继续设厂。

谈判太极谱

一纸《和解协议》，暂时终结了中芯**被诉讼羁绊的噩梦。中芯**在香港和纽约两地同时上市后，创造了当年**第三大IPO。久违的迅速扩张仿佛又开始上马，中芯再次成为**成长*快的半导体代工企业。它连续在大陆设立生产基地，完善的布局使得其在潜在产能规模上已经和台积电难分伯仲。

2005年，中芯**的销售额再度增长，达到了史无前例的11.71亿美元。但手持《和解协议》的台积电发现，中芯**并非像其想象的那样良性发展。经历了2004年的盈利，这年它的净亏损达到了约1.1亿美元。如果不是因为第四季度库存量的下降，净亏损可能会更多。

巨额净亏损下，中芯**更急于扩张，技术研发上的投入依然不足。但另一方面，中芯**0.13微米的芯片已经上马。

难道中芯**继续在“拿”自己的技术？打开“托管账户”，里面没有关于0.13微米技术的任何信息。

上次，台积电选择在上市前起诉中芯**。这次起诉，他们选择在中芯**融资之前。

为了解决在上海、北京、天津、成都、武汉、深圳6地的生产布局，巨额亏损下，中芯**不得不通过融资来渡过难关。在美国进出口银行7.5亿美元贷款受阻后，它与国内外多家银行签订协议，获得6亿美元贷款。但台积电的突袭让它十分被动。

2006年7月3日，台积电致函中芯**，提出其在0.13微米技术上使用台积电的信息、未按协议寄存被要求的文件等六项违反《和解协议》的行为。12日，双方在香港进行了会面，台积电再次提出了指控的理由。14日，中芯**复函台积电，表示已经按要求寄存文件，并否认使用了相关信息。19日，双方再次在东京会面，台积电提供了详尽的关于违约指控的解释。但是双方各执一词，没有对任何问题达成实质性协议，只是草草签署了一个《关于继续进行会议的协议》。协议称台积电“希望通过不诉诸诉讼的友好方式解决此事”。

8月1日，双方再次在香港会面，硝烟味甚浓。为期两天的见面中，台积电一举提交了所有证据以证明中芯**0.13微米的逻辑制程如何包含了台积电公司的信息。*后，中芯**终于承认了四个技术的确与台积电提供的信息有关，但是他们声称这些信息来源于第三方。面对这样的表态，台积电要求中芯**就违约行为做出赔偿和补救。

事态在8月4日再度升级，中芯**致函台积电，明确否认违约。6天之后，双方再度会面，重新签订了一个推翻7月19日协议的新协议。台积电此番已经做出了*后通牒，要求中芯**8月22日提供证据证明未违约。

8月22日的东京谈判依然无果而终。

8月25日，台积电向美国加州法院起诉，指控中芯**违反合同与和解协议、侵犯商业秘密。

十年恩怨，一朝终了

用1.75亿美元换来的为期六年的《和解协议》，只给中芯**带来了不足一年半的息事宁人。台积电的加州起诉，让对方必须重新坐到被告席上。

双方一年多前就不远万里到美国打官司，并且一直打打停停。即便是其后，台积电认为中芯**违反《和解协议》，而且证据在握，完全可以直接起诉，却*先选择了内部和解。在接下来的一个半月的和解中，双方在东京和香港之间穿梭，从司法成本的角度讲大可不必。如果是台积电真的想马上置中芯**于死地，不但没有先前的《和解协议》，更不可能有后来的艰难和解了。

外界都在解读，也许这次对簿公堂又会以和解而终结。但中芯**的态度甚为坚决。尽管中芯**还不断释放善意，认为“和解是努力的方向之一”，但在加州，他们对台积电在同一法院进行反诉，指称台积电违反合约及违反真实公平交易。同年11月16日，中芯**又向北京市高级人民法院提起诉讼，指称台积电对其在美国的诉讼构成了不正当竞争，而媒体此前的报道疑为台积电幕后操刀构成了商业诋毁纠纷，诉讼标的达1.007亿元人民币。

接下来的时间里，中芯**准备了确凿的证据证明自己的无辜。如果说他们在加州法院的反诉尚在台积电的考虑之中，在内地的上诉则让台积电始料不及。一旦台积电在北京高院积极应诉就必须提供足够的证据，而两地审理的时间差，又足以给中芯**留下应对的时间。

而这样的诉讼安排对于中芯**却十分有利。加州应诉之前有国内的判决，之后又有加州的反诉，自信的律师认为这将是一场以“平分秋色”结局的审理。他们甚至还做出了*坏的打算，即便应诉失利，他们还可以在此前发出的反诉中再搏一把。加之，在国内诉讼，中芯**占据了天时、地利，而作为持有美国护照的张汝京也多少能在加州法院获得国籍上的同情。

北京高院开庭的当日，台积电就管辖权提出了异议。他们认为既然双方在《和解协议》中提出了将美国加州法院作为争议诉讼受理的法院，北京市高院就不应该受理。这起对中国法院是否有管辖权的争议不得不使正常的案件受理被迫中止。两年后的2008年6月，经过北京市高院和*高人民法院的两级裁定，北京市高院有受理该案件的管辖权后，审判才重新进行。

决定中芯**宿命的美国加州审理从2009年9月8日开始。此前不久的6月，台积电刚刚收到北京市高院的判决，法院驳回了中芯**提起的对台积电的所有诉讼请求。中芯**已明确表示不服判决，向*高院提起上诉。中国方面的判决其实已经使得中芯**在美国应诉出师不利。

主审法官Steven Brick是一位有着丰富经验的法官，对这两个中国公司之间旷日持久的商业秘密之争也不敢有丝毫的怠慢。“这次审理可能会持续50~60天。”在开庭词中他就做出了这样的表述。一场需要为期两个月的审理，这在他受理过的案件中绝不多见。

台积电方面提交的证据个个切中要害。

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洋洋洒洒长达30多页的诉状中，台积电详细披露了各种细节，并做出了描述。其中包括台湾新竹警方曾截获的中芯***席营运总监Marco Mora给时任台积电质量和可靠性项目经理刘芸茜发出的一封电子邮件，文中要求后者提供一款产品详细的工艺流程，甚至明确要求精确到工艺目标和设备列表。刘芸茜甚至因此被台当局检方以“非法披露商业秘密罪”起诉。还有一个证据列明了中芯**雇用过的原台积电员工，而这些员工不乏关键岗位的离职人员。

11月4日，台积电发言人公开表示，台积电在控告中芯**侵犯专利并盗用商业机密一案中胜诉。当日，港股中芯**宣布停牌。7日，中芯**董事长江上舟、总裁张汝京以及律师团主要成员紧急飞往香港，与台积电负责此事的副董事长再次进行谈判。

从法律程序的角度上讲，双方还有多场恶战：加州判决可以上诉，国内*高院的二审11月25日才开庭，此前他们在加州提出的反诉一审要到2010年春天才会开庭……但是，两国法院按照两地的法律分别做出的判决都对中芯**不利，中芯**显然无心恋战了。

其实，张汝京早在一个半月前就已经精疲力竭了。当时，他一直力主和解，台积电甚至已经与他初步达成协议。但是，他毕竟不是董事长。中芯**的代理律师也对胜算把握很大，执意要坚持要打到*后。

“我们确实犯了错误。”事后张汝京承认了中芯**的行为的确有不当，从台积电挖来的工程师早已习惯了台积电的操作方式。

但此时接受记者采访的张汝京已经不再是中芯**的总裁了。11月7日的那次密谈当天，张汝京向董事长递交了辞呈。10日，新的和解协议曝光：中芯**在原有赔偿1.75亿美元的基础上向台积电再赔偿2亿美元现金，外加10%股权。从10亿美元到2亿美元，很少有人知道，这也许是张汝京为中芯**争取的*后利益。

次日，中芯**在香港复牌，开盘大升53%，涅槃后的中芯**不但“活”了，而且“火”了。因为很多人看好，台积电会入主中芯**董事会。两家6年多来的恩恩怨怨将以张汝京的离职和股份的转让而由竞争变为合作。

后张汝京时代猜想

从10年前收购世大积体，到5年前签订《和解协议》，再到如今张汝京的被迫离职，台积电的每一步棋其实就是在捍卫自己的行业领袖地位。

台积电6年来一直在技术侵权的问题上紧盯中芯**。普遍的观点是，其为保持市场地位利用专利打压对手。在利润日渐摊薄的芯片制造业，盈利只能依靠技术的领先，而海量投入换来的技术一旦被盗用，领先优势顿时无处可谈。打压一个盗用自己技术的竞争对手，这本是情理之中的事情。

而“后张汝京时代”的中芯**已经迎来了自己的新CEO，11月9日新上任的中芯**CEO王宁国来自华虹NEC。如果没有华虹NEC国内**条8英寸芯片生产线，也就不会有后来的中芯**。然而，作为国内第二大半导体制造商的华虹NEC，他们的技术已经落后于中芯**了。

几年前，中芯**内部一直有很强的势力希望通过合并华虹NEC来获得更大的规模经济，而有分析说张汝京是通过这种方式实现扩张的主要障碍。如今，张汝京刚刚离职，华虹NEC的前董事长代替张汝京出任新CEO，业内人士已经将这一任命理解成为中芯**和华虹NEC合并的前兆。

但是，芯片代工厂的盈利核心在于技术，没有0.13微米的技术，华虹NEC和中芯**的合并只能是简单的规模整合，不掌握技术的华虹NEC救不了中芯**。

也许，缺乏自主创新能力的中芯**，真正宿命只能是生产线。而他会成为谁的生产线？答案仿佛不言自明。

因为晶圆厂赴大陆投资仍未全面开放，台积电觊觎大陆市场一直无法实施。获得中芯**10%的股份后，台积电旋即成为中芯并列第二大股东。此前，他的主要竞争对手，同样来自台湾的台联电在大陆只有8英寸晶圆厂。而台积电若能入主中芯，将可以取得大陆四座12英寸晶圆厂。

不料，台积电与中芯**纷纷表示，台积电不会进驻中芯董事会。

但坐拥第二大股东的交椅，又有现成的管理、生产和销售团队，台积电宣称不入主中芯**，仿佛只是一张遮羞布。相比于**市场的潜在变动，内地通讯市场的蓬勃发展无疑是台积电抢占中国市场份额的大好时机。

也许，台积电只是在等待时机。按照台湾现行的政策，他们入主大陆高科技企业仍有层层限制。台积电显然不是当年的张汝京，他们不会因为大陆市场而放弃台湾的大本营。真正的资本争夺也许要等到两岸高新产业交流自由之后。而即便没有了张汝京，资本构成机构复杂、缺乏自主创新能力的中芯**，对于台积电来说，也不是一块好啃的鸡肋。

而今天的张汝京已经年过花甲。比起10年前转战大陆时的意气风发，他还有雄心壮志来速成一家公司吗？闪电离职后，他起初选择了沉默，接下来萌生了做慈善的念头。后来，他觉得自己还有能力再搏一搏，他想回台湾创业一家绿色环保企业。

这次，他选择了不再挑战台积电。

点评：胜诉不是目的，诉讼只是手段

■文/杜新丽，中国政法大学**商事法律中心主任、教授、博士生导师

尽管出于个人感情，我和很多人更希望中芯**能胜诉，但如果单纯地从法律的视角来考察这场利益之争，台积电算是一个受害者。

很难找到一个行业，能像IT行业这样如此地依赖知识产权。从某种程度上讲，IT行业之间的竞争就是知识产权研发上的竞争。但在这个案例中，诉讼不可能立竿见影地解决问题。

从天时、地利的角度讲，台积电*方便的诉讼地是在台湾。但即便是获得胜诉，台湾的民事诉讼裁决*先需要按照一定程序“送达”到大陆。接下来，这项裁决在大陆的认可需要复杂的过程，左右它的非法律因素很多。而真正的执行，则将受到更多制约。

中芯**是一个在开曼群岛设立的公司，实际营业地在大陆，实施侵权行为的也是其在大陆的几家公司，从判决的承认和执行角度讲，*有效的诉讼地是在大陆。但是，大陆法院对于在台湾地区形成的证据并不直接予以采信，台湾地区诉讼文书认定的事实对大陆地区法院不具有预决的效力。台积电掌握的*有力的证据，台湾新竹警方截获的中芯***席营运总监发给台积电项目经理刘芸茜的电子邮件，以及台当局检方以“非法披露商业秘密罪”对刘芸茜的起诉，能否得到大陆法院的认同，同样尚存变数。

台积电*终只能选择在第三地起诉。至于究竟是哪里，主要考虑的还是对当地法律的了解程度、胜诉的把握，以及判决的*终执行等综合因素。而第三地的判决对中芯**依然不具有天然的约束力，*终能否得到执行，依然需要送达、承认等多个环节，不但耗时漫长，还存在变数。即便*终大陆法院承认了这个判决，在很多判决都难以执行的司法环境下，涉外判决更是如此。

因此，尽管台积电掌握了中芯**的多项确凿侵权证据，但他们也很清楚地意识到诉讼不可能是*有效的方式。要解决问题，还是只能在谈判桌上。

台积电把诉讼地选择在美国，就是基于这个考虑。中芯**当时正试图在纽约上市。按照纽交所的规定，未决的诉讼是影响上市成功与否的关键因素。纽约上市，是中芯**当时很重要的一个布局，台积电料定这才是逼迫中芯**谈判的杀手锏。而台积电对中芯**发起的“第二波”又恰恰选择了后者正试图寻求美国融资的2006年。因此，我们看到了中芯**急于在一个对自己十分不利的《和解协议》上签字，也能很容易明白，为什么在得到了10亿美元的赔偿判决后，台积电认可了2亿美元的赔款。

跨国诉讼的复杂性，往往不仅体现在对国外法律的不熟悉、对司法环境的不可知、对审理节奏的不可控上，更多的是体现在对法院判决的“执行难”上。**诉讼需要付出更高的司法成本，而一项得不到执行的判决视同废纸。

大陆和台湾之间的民事纠纷，受到的阻隔和藩篱更多，企业界、学术界和司法界对这一问题已呼告多年。在“经济优先”的两岸和平统一的路线图中，司法的一体化很有可能是*后，也*难解决的问题。因此，两岸企业之间的商事纠纷，在接下来的相当长时间内，一方面骤然增多，一方面却解决无方。

台积电在与中芯**的纷争中采取的策略，在我看来可圈可点。这个策略不仅在于诉讼的内容和证据的掌握，也不仅在于诉讼地点和时间的选择，更在于几个着眼于“战略性控制”的和解协议。而更重要是，他们一直清楚地明白，胜诉不是目的，诉讼只是手段。■

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