V的法律问题

资产证券化运行机制中*核心的设计是其风险隔离机制，而风险隔离机制*具有典型的设计是设立一个特殊目的机构SPV。SPV是一个专门为实现资产证券化而设立的信用级别较高的机构，它在资产证券化中扮演着重要角色。下面从SPV的法律性质、组织形式、SPV的税务问题、SPV破产风险隔离的法律障碍等方面论述有关SPV的法律问题。

一、SPV的法律性质SPV必须是个*立的法律主体，这种*立包括两方面，一方面，SPV必须***立于发起人、服务商等，使其不受这些实体破产与否的影响，尽管一些国家规定，SPV可以由发起人参与设立，甚至SPV可以成为发起人的全资子公司，但从法律角度而言，母子公司的关系并不能抹杀子公司作为*立法律主体的资格，母公司不能滥用股东控制权；另一方面，SPV的业务范围应当是*立的，而且应当仅限于资产证券化的范围，这样使得SPV自身远离破产风险。由于是一个以资产证券化为业务的*立法律主体，这就**了SPV以一种平等的、专业的身份参与到资产证券化的活动中来，使其成为发起人与投资者之间的中介，证券化交易结构的中心。

二、SPV的组织形式参照各国的资产证券化实践和相关立法，SPV的法律形态主要有信托、公司、有限合伙三种。通过分析此三种SPV组织形式在我国遭遇的法律障碍，可以对我国SPV组织形式的选择有一个清晰的认识。

信托型SPV的法律障碍我国《信贷资产证券化试点管理办法》和《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》采用的都是信托型的SPV组织形式。但是就我国目前的法律框架而言，采用信托型的SPV组织形式还存在一定的法律障碍。*先，在我国，债权可否作为信托财产，《信托法》对此并无明文规定，《商业银行法》也没有规定商业银行是否可以通过发行抵押证券的形式出售贷款，筹集资金。这就使我国商业银行进行资产证券化过程受到商业银行法律制度的约束。其次，2002年6月中国人民银行颁布的《信托投资公司管理办法》第9条规定：“信托投资公司不得发行债券，也不得举借外债。”这就从经营范围中限制了信托公司发行资产支持证券，而特殊目的机构的核心业务就是发行证券并偿付证券本息。由此看来，依照我国现行法律，特殊目的机构难以采取信托形式。

公司型SPV的法律障碍*先，公司型SPV不能回避双重征税的问题，这不利于鼓励SPV的构建，会加大住房抵押贷款证券化的成本。其次，我国现行《商业银行法》规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”《证券法》规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”也就是说，目前我国的商业银行不能投资于非银行金融业务，不能成立以发行抵押支持证券为单一业务的特殊机构。

有限合伙型SPV的法律障碍我国1997年颁布的《合伙企业法》只规定了无限合伙的形式，尽管在提交人大常委会审议的《合伙企业法》曾规定有限合伙，但审议中以“问题较复杂”等为由否定了。另外，一般认为，英美法上的有限合伙与大陆法上的两合公司较为一致，但由于我国《公司法》没有规定两合公司的形式，以有限合伙形式设立SPV在目前中国还没有法律依据。

 就笔者看来，公司形式特殊目的机构应该更符合中国的客观实际，更容易解决当前资产证券化的迫切性问题。而且，公司型特殊目的机构中，国有*资公司的形式更为可取。因为，国有*资公司在我国公司法上有较详尽的规定，而且它通常带有一些行政色彩，这在我国行政主导的市场经济中，显然更利于工作的开展；而且参照美国在住房抵押贷款证券化的经验，美国早期的特殊目的机构是由**设立的联邦国家抵押协会、**国民抵押协会、联邦住房贷款抵押公司三家**信用机构构成的，它们的参与使抵押贷款的证券化绕开了当时美国的法律障碍变成了现实，从而形成了70年代初期的抵押贷款证券市场。在它们的带动下，也涌现出越来越多私人设立的公司形式特殊目的机构，而她们中的一些也开始摆脱*初的行政色彩，成为公众公司，实在值得我国效仿。尤其是在我国资产证券化市场尚处于萌芽状态，经验缺乏的情况下，如果纯粹依靠工商企业来设立特殊目的机构，则这些特殊目的机构的资信状况可能得不到证券市场的认可，不利于资产证券化市场的快速发展。事实上，在资产证券化市场发展的初期，由于人们的认识尚未**到位，市场风险比较大，一旦出现偿付危机，没有**资金支持的特殊目的机构很难应付这种危机。因此，应该由带有官方色彩的部门设立特殊目的机构，使资产证券化市场一开始就处于良好的管理中，更好的配合金融体制改革及金融市场的发展。

三、SPV的税务问题SPV拥有自己的资本金，能够满足其购买抵押贷款、发行证券并为抵押贷款证券的发行提供一定担保的要求，并在证券化的过程中盈利，因此SPV应该是一个*立的纳税主体。但是，针对创始人、SPV与投资者在资产转让、证券买卖过程中涉及的税务问题，我国现行税收法律制度并没有作出规定。笔者建议出台一个专门针对证券化的特殊税务规则以解决这些问题。

在美国，发行住房抵押贷款证券会减免发行注册费、审批费，经营收入可以免州和地方所得税。商业银行转让住房抵押贷款债权免除印花税。 在我国，为了减低住房抵押贷款证券的发行成本，税收上应作如下调整：为了鼓励商业银行转让住房抵押贷款给SPV，应当取消贷款转让中的流转税和印花税；商业银行转让住房抵押贷款后，作为服务商代收的住房抵押贷款的本金和利息也不应当缴税，而是将商业银行转让贷款的收益与作为服务商获得的服务费一并纳入银行的总收益，对商业银行征收所得税；SPV购买住房抵押贷款的过程中也应是免税的，SPV除了根据获得的利差收入、担保收入，并扣除其开销费用之后的净收入缴纳所得税之外，其他税费也应一并减免；投资者购买住房抵押贷款证券的利息收入根据我国目前利息税是征收的，但对某些投资者如社会保障基金等购买住房抵押贷款证券的利息收入可以给予减免税待遇， 投资者购买住房抵押贷款证券也应该免除印花税。

四、SPV破产风险隔离的法律障碍SPV制度设立的主要目的就是隔离破产风险，威胁SPV的破产风险主要有两种，一是发起人的破产，二是SPV自己的破产。我国现行的法律在风险隔离上至少存在以下缺失：

缺乏控制股东诚信义务的规定 一些公司的董事会，从选任、日常运作到重大决策，其实都是受到控股股东的制约甚至**操纵；监事会、经理层等公司机关和人员也全都听命于控股股东的调遣，控股股东扮演着公司业务执行和经营者的角色，享有远远超出一般股东的特殊权利，甚至包括董事的部分权利，本着权利义务相一致的原则，对其种种行为加以一些特别的义务约束，是应该的。因此就发展出“控股股东诚信义务”的原则。按照国外经验，在资产证券化过程中，SPV可以由发起人设立甚至全资拥有，这就可能出现控股股东滥用控制权的现象。然而我国法律对于控股股东的诚信义务却没有规定，这对于成功构建SPV十分不利。

缺乏公司管理层对债权人诚信义务的规定对公司的诚信义务是各国法律对公司管理层，特别是董事的基本规定。那么管理层是否应当对公司债权人承担信义义务呢？根据英美法的早期判例，一直是持否定态度的，但到了1976年英国Mason法官的一个判决才改变了这种观点，Mason指出，公司董事必须同时为股东和债权人的利益着想，如果违反了这种义务，不仅应当对股东负责，同时也应当对债权人负责。其理由在于，当公司即将陷入破产境地或者陷入破产境地时，债权人的利益极易受到董事行为的影响，因而董事必须对债权人的利益给予足够的重视。该观点后来被成文法所接受，并在澳大利亚、法国和德国的立法中有所体现。 就资产证券化而言，SPV的管理层对持有证券的债权人也应当负有信义义务，它应当**自身远离破产风险，使SPV一般不会遭受自愿的或强制性的破产，从而保障投资人免受破产的风险。

缺乏一般债权担保的规定SPV向发起人收购的基础资产属于一般债权性质，它以该债权为担保发行证券。然而我国《担保法》并不允许当事人以一般债权作担保的形式。

 因此，要做到SPV避免破产风险，须对控制股东的诚信义务、管理层对股东的诚信义务作出规定，并对现行《担保法》规定的担保物形式作出突破。

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