七位厨师索要加班费经济补偿金的背后

孟亚生

时下，在我国劳动用工中，企业将部分用工发包给其他单位或个人来完成，自己**直接招工的现象普遍存在。那么，将部分用工承包出去，职工与发包企业之间是承包关系，还是劳动关系？二者如何区别？本案的判决和**释法为我们提供了答案。

――编辑手记

为了节约用工成本，时下一些企业采取承包措施，将企业的部分用工发包给其他单位或个人来完成，自己**直接招工。

然而，将部分用工承包出去，职工与企业之间是承包关系，还是劳动关系？二者关系又如何区别？

日前，江苏省南京市**审理了一起7名“包厨”厨师诉发包企业，要求**确认双方的劳动关系、索要加班费、经济补偿金的案件。

5月中，该案通过劳动仲裁、**一审后，终审**作出判决：认定双方存在事实劳动关系，企业赔偿职工各种费用38万余元。

厨师承包

2002年6月，南京中山东路一家三星涉外商务旅游饭店，为了控制用人成本支出，决定将餐饮部外包出去。

2002年7月22日，厨师许存林与酒店签订了包厨协议，期限一年。协议约定，酒店聘请许存林全权负责厨房的正常运作及日常事务，承包总月薪3.2万元，许存林必须遵守酒店的规章制度等。

协议签订后，又有6名厨师先后被招进酒店，因酒店厨师3.2万元工资总额不变，许存林每个月大概能拿到1.5万元，其余为另6位厨师的工资。

一年后，酒店与许存林签订的包厨协议期满，双方没再续签协议，许存林仍从事主厨工作，月薪也未发生变化。期间，许存林也找到酒店，希望双方能够签订劳动合同，而酒店认为双方是一种承包关系，没必要签劳动合同。

2007年11月9日，酒店以许存林任厨师长期间管理不善为由，停止了他和另外6名厨师的工作。

许存林代表厨师与酒店交涉，数天后酒店通知他们7人到酒店上班，并准备签订劳动合同，但合同中对他们7人的工作内容、劳动报酬没有明确，于是7人**在合同上签字。

2007年12月30日，酒店以双方未能按新岗位签订劳动合同事宜达成一致为由，决定解除双方签订的包厨协议。

之后，许存林和6名厨师，向南京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，认为双方存在事实劳动关系，酒店在职工无过错的情况下解除劳动关系，应支付其在酒店工作期间的加班费、赔偿金、经济补偿金等。

南京市劳动争议仲裁委员会在经过开庭审理后，裁定酒店支付许存林等7人一年的加班工资。许存林等人提出的经济补偿金等赔偿请求，劳动仲裁没有支持。

索赔50万元

2008年9月，许存林等人不服仲裁裁决，将酒店诉至南京市白下区**，要求酒店支付无故解除劳动关系的经济补偿金、加班工资、补办社会保险等共计50余万元。

庭审中被告酒店认为，原告为酒店包厨厨师，与酒店是承包关系，根本不存在劳动关系。现承包到期，双方解除包厨协议是酒店正常的经营行为。既然双方不存在劳动关系，那么由劳动关系引发的各种赔偿、补偿便无从谈起。

原告主张，双方名义上是承包协议，实际上是劳动关系。包厨协议只是对菜肴质量作了简单约定，自己和其他厨师都严格遵守酒店制定的各项劳动规章制度，接受酒店的劳动管理。

酒店辩称，许存林等7人不能继续在酒店工作，是由于酒店实行人事制度改革，双方之间虽然存在事实劳动关系，但原告待岗后，酒店又通知他们签订劳动合同，而对方却放弃权利，不愿签订，其责任不在被告。

经济补偿金是2008年1月1日实施的《劳动合同法》作出的规定，依照《劳动合同法》第九十七条规定，只有在该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止，用人单位才支付经济补偿金。而原告的合同是在《劳动合同法》实施前的2007年12月30日解除的，被告不应该赔偿。

原告认为，《劳动合同法》第九十七条同时规定：“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

同时原告主张，自己和其他厨师依照酒店要求，每周工作六天，每天早上9点钟上班，晚上8点半下班，平均每天加班2个小时，每周加班时间至少达10个小时，而被告却一直未支付加班工资。

判决酒店赔偿38万元

2009年初，一审**对此案作出了判决：7原告与被告之间事实劳动关系存在，按照《江苏省劳动合同条例》规定，被告酒店因未提前30天以书面形式通知终止事实劳动关系，需赔偿每位原告一个月工资；依照《江苏省劳动合同条例》第三十八条的规定，有关用人单位终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金的规定，原告在酒店每工作一年，被告赔偿一个月的经济补偿金；依照《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资150%的工资报酬，现在原告诉称每周加班10小时，被告须按规定支付。

判决7原告获赔38.45万元，被告酒店为7原告补办2004年2月以来的社会保险登记手续，补缴社会保险费。

一审判决后，被告不服，向南京市中级**提起上诉。

2009年5月上旬，南京市中级**作出终审判决，维持一审判决。

**说法

目前许多单位改革用工制度，如将食堂、门卫、档案管理，甚至卫生保洁等用工多采用承包的形式，企业不直接与承揽这些工作的工人产生劳动关系。结合此案，酒店将厨房发包给他人，发包人与实际操作的厨师之间并不直接产生劳动关系或者雇佣关系，而**为什么还是认定酒店与厨师之间存在劳动关系呢？

审理此案的法官接受采访时说，虽然酒店与许存林签订了厨房承包协议，协议约定了工作内容、工作报酬、考核指标、管理要求等内容，但从约定的内容看，酒店制定的各项劳动规章制度适用于许存林等7名厨师，7厨师接受酒店的劳动管理，从事酒店安排有报酬的劳动，其提供的劳动是酒店业务的组成部分，应认定酒店与其之间存在用工行为，劳动关系依法成立。双方签订的承包协议期满后，包括许存林在内的7厨师在长达5年的时间内，酒店没有与其签订新的合同，7名厨师仍在酒店工作，用工行为仍然继续，应视为酒店与其存在事实劳动关系。

南京大学有关劳动法学**认为，酒店虽然与许存林签订了包厨协议，但协议的关键是明确规定许存林必须遵守酒店的规章制度，这将视为酒店对许存林等7厨师有管理权，其工作性质是从事的酒店安排的有报酬劳动，而且提供的劳动是酒店业务的组成部分。所以，**认定原告与被告之间存有劳动关系是正确的。

本案中，酒店将厨房外包，*后**还是认定双方存在劳动关系。那么，以承包形式用工的法律定义应是什么？

**认为，首先，要在协议中明确承揽或承包人按照“定做”的要求完成工作，交付工作成果，发包人或定做人给付报酬，双方在地位上是对等的不具有管理与被管理的隶属关系。如果用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于承揽者或者承包者，他们接受用人单位的劳动管理，结果便如同本案，即使双方不签劳动合同，**也会认定存有事实劳动关系。

有些发包企业为了保证外包项目的质量，往往会与承包企业一起共同管理承包企业输出的工作人员。然而一旦出了工伤等事故，发包企业和承包企业往往会相互扯皮。为此，上海等一些地方**明确规定，用人单位与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和输入单位应当共同对劳动者承担《劳动法》规定的各项义务。

除此之外，发包企业*主要的一点就是要查看服务商或承揽人是否有从事发包企业所发包的项目资质，没有资质，出了问题还是由发包商承担。长期以来，无资质人员承揽工程并不少见，虽然无资质人员承包工程价格低廉，一旦出现严重事故，他们对高数额的赔偿无法承担时，便逃之夭夭，不少农民工为赔偿、讨要工资报酬吃尽了苦头。

由于传统上认为直接施工的农民工与发包企业没有劳动关系，农民工无权直接向发包人讨要报酬，容易使大量农民工的报酬无法落实，严重影响社会稳定。针对这一现象，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”