检察官要守卫的三大刑事司法理念

近日，拜读了陈兴良教授的《刑法的格致-法学家讲演录》一书，思考良久，结合检察工作实际，对其提出的刑事司法理念，颇有感悟。

刑事司法理念这个问题是一个比较宏观的理论问题，同时与我们国家当前要建立“法*国家”的重大的历史使命是紧密联系在一起的。陈兴良教授立足我国目前的司法实践，从形式合理性和实质合理性、客观真实到法律真实转变、程序正义和实体正义等角度分析刑事司法理念，其中涉及到法律的价值取向和遵守的基本原则，尤其刑法之三大理念与原则，对于我们检察工作有着深刻意义。

一、恪守罪刑法定基本理念

罪刑法定原则必须严格坚守，不可有一丝懈怠，这是底线，不可逾越。因为罪刑法定原则是刑法的一个核心原则,其**表述为“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。上大学时候老师也讲过，但当时在认识上、理解上不是很深刻，仅仅是记住了“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”，知其然，并不知其所以然。其实它渗透了一个形式合理性和实质合理性的理念的一个坚守、一个选择。陈教授在讲述“合理性”的问题上，即我们通常所说的“理性”的问题上，把合理性分为形式上的合理性和实质上的合理性。形式上的合理性是一种手段的、客观的合理性，实质上的合理性是一种目的的、主观的合理性。在法*国家立法的时候，主要是把法律的实质上的合理性作为*主要的依据和要求，其实质是把社会基本的一些理念、一些规律性的东西运用法律加以确认。而形式上的合理性更多的是一种司法活动的体现，即司法者把书本上的法进行实施使它变成活的法。从立法者的的角度来说，希望实质上的合理性能够与形式上的合理性兼容、能够统一，但二者却往往存在冲突，此所谓“法有限、情无全”.它反映了法的局限性，因为人们的认知是有局限性的，是不完整的，需要一步步的推进，即“人的认知的无限性”，但人们每一步的认知，有时代的局限性和认识的局限性。如何去解决这个问题呢？社会在不断的发展，但法律具有滞后性，这种滞后性导致了它们之间的紧张和矛盾。中国古代提倡运用“类推”的方法，即“举轻以明重，举重以明轻”。但其缺陷是更多的把刑法作为一种统*的工具，**人们的工具，无限制的扩大刑法的处罚。在明朝时期把法律不断扩大，导致了很多莫须有的罪名，出现了法外之刑的现象,从而导致了刑法的不确定性和模糊性，让人们感觉到无所适从。因此，在资产阶级革命时期，“罪刑法定原则”得以确立。“罪刑法定原则”使刑法能够明确化、确定化，让人们能够有所适从,而非无所适从。因此，在我们的工作中必须遵循“罪刑法定原则”。这一点是非常重要的。我们以往的思维偏向于注重一个行为的“社会危害性”。“社会危害性”能否通过刑法来处罚。从社会的整个*理的过程来说，*理是有层次的，有大害小害之分。刑法的谦抑性侧重于刑法只能在迫不得已的时候才应被采用，而不是在任何时候都启用刑法。所以，陈兴良教授提出来一个目前我们刑法在运行的过程中的一个问题，就是公安机关的管理体制问题，公安机关的*安和刑事统一由公安机关管理，缺乏层次感。从而导致公安机关的办案干警很大程度上在接到一个案子时，想方设法把它推到刑事上，推到能让刑法去处罚。这样，从实际的工作中来说，这个案子构成犯罪了，公安机关把它推到检察院，由检察院来管，公安机关的程序就结束。这导致了刑法不断加剧社会矛盾的激化。其实，很多案件需要用行政*安来处理，不需要进入刑事诉讼程序，但它进入了刑事诉讼程序，究其原因，主要是中国司法体制层次感的欠缺。公安机关应该是*安和刑事相分离的，因为公安机关警力不够，因此它想方设法把*安拖到刑事处罚方面，所以导致检察院压力很大，案件很多。

二、坚守无罪推定基本理念

无罪推定主要是针对“有罪推定”和“刑讯逼供”而言。无罪推定即任何人在未经认定和有罪判决之前不得认定为有罪。它是刑法的一个逻辑起点。你说没罪，那你证明一下，你没罪，你怎么证明？这个问题是没有办法证明的。只能说他有罪，你把有罪的证据拿出来。目前“两高三部委”**的两个证据规定，其中，“非法证据的排除”和“禁止刑讯逼供口供的排除”两个规定，渗透了法律真实与客观真实的一个选择。客观真实实际上就是***主义哲学讲的世界的本源是物质的、客观的。我们的司法活动讲究“以事实为依据，以法律为准绳”，这种理念是有缺陷的，从原苏联搬过来后，我们国家在运用的过程中有很大问题。因为人的认识是有局限性的，不可能把对事态的认识**复原。每一个案件都是“过去式”，过去的东西只能通过现有的残痕的遗迹，大多是证据来证明这种事情的存在情况。法律真实用证据证明案件过去的情况，是对支离破碎的事实的一个印证，并不能复原。因此，法律真实更符合现代司法的理念和基本规律。当然，这个中间就存在一个问题，在**很多判决了的案子里，当事人不满意。其实这个不满意不可能达到****。只能是百分之五十，有的可能还达不到百分之五十，*多可能是百分之五十。不是原告满意了被告不满意，就是被告满意了原告不满意。这中间的满意不可能达到****。因为法律是一种有限的资源。许多事情物是人非，许多证据已经灭失，无法查证。例如，我们三年前办的一个案子，要查她的赃款去向，刚开始说是商业银行，我们去了，结果那个地方方圆三公里之内就没有一个商业银行。于是，我们就再问他，他还说是商业银行，我们再次去查，那个地方确实有过商业银行，但是几年前都拆了。*后，再次问他时，他还说就是商业银行。像这样的案件，地方已经不存在了，你怎么去查证，证据已经灭失了，没办法查证。这是过去的残缺，没办法用证据来证明，是一种客观真实。以往的坚持“客观真实”的司法理念，一定要把这个证据拿到手，排除万般可能，是一种极端的思维。司法资源是有限的，这样不断浪费司法资源为了寻找一个无法查证的证据，得不偿失。而“法律真实”更多的强调证据所能证明的案件的事实，更符合司法的基本规律和人们的认识规律。至于“不满意”，可以从法律之外的情、理去做工作、去弥补，法律只能用证据来证明。

另一个是“无罪推定”和“设证推理”。设证推理是一种由已知的特殊由规则推论到未知的特殊，由结论推论到案件。设证推理是比较复杂的，不好理解。举一个“白豆”的例子，所有的从这个口袋里拿出来的菜豆都是白色的，这些菜豆是白色的，可以得出这些菜豆是从这个口袋拿出来的。这种结论在逻辑上很不可靠，为什么？这个口袋里装的白色的，说不定那个口袋里装的也是白色的菜豆。所以说这种设证推理是极其不可靠的，但现实的侦查活动却是广泛应用的，但设证推理绝不是有罪推定。我们在以往的侦查活动中，老是认为我们的侦察活动是有罪推定，不是无罪推定。这种观点是把设证推理种种逻辑推理和有罪推理混淆起来了。所以，这也是不符合侦查的理念。这几年来，侦查的理念对无罪推定的思想也有了一个深刻的认识，不但对犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据进行收集，而且对无罪、罪轻的证据也予以收集。这也是执法文明、执法规范的一个体现。因为许多冤假错案的造成就是司法理念的错误导致的，总是搞有罪推定。一看见犯罪嫌疑人就很亲切，一看见人就很亲切，就是犯罪嫌疑人。这种逻辑是非常可怕的。侦查活动是一种程序性很强的法律行为，而不是一个随意的行为。这种随意的行为，有罪推定的思维，导致了很多问题。比如“赵作海”的案子，其中三个办案人员就打犯罪嫌疑人，结果三个人都被处理，受到刑事处罚。刑讯逼供虽然有其深层次的原因，但“严禁刑讯逼供”的原则不能变。因为刑讯逼供不只侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权，同时也是对办案人员自身人权的保护。“以恶*恶”只会自毁前途。从个人的发展前途来说，那这一生也就完了，自己法律职业生涯终将结束，对自己也是一种毁灭。

三、信守程序正义基本理念

程序正义与实体正义是一个讨论已久的话题。传统观念认为“程序工具论”即程序只是实现实体的一个工具、手段而已。案件能够得到公正的判决，人民群体的利益能够得到*大的保护。这种客观事实，不注重法律的真实。用证据证明案件的观点是错误的。程序正义有其自身的价值，它可以吸收当事人的不满。美国哲学家罗尔斯在《正义论》中将程序正义分为三种，即纯粹的程序正义、完善的程序正义和不完善的程序正义。纯粹的程序正义主要是用赌博、抓阄等形式来实现的。比如演讲比赛，让谁第一个演讲，谁都不愿意，因为第一个都比较吃亏，一般给的分数都比较低。但是通过这种抓阄的方法，谁也别想提意见。你抓到第一个算你倒霉，你抓到中间算你走运。这种其实就是从程序上吸收了参与者的不满。完善的程序正义有一个“切蛋糕”的例子可以说明。十个人分蛋糕，怎么分？每个人都想分蛋糕，都想分到*大的。如果我们确定一个人分蛋糕，把蛋糕分成十份，不论怎么分，*后一个人拿到的是*小的。所以，这就是一种通过对程序的规定，每个人都不想拿到*小的，因此把每一个人的蛋糕都分的很均匀，肯定达不到****的都一样，但每个人都想着自己不拿*小的，你不想拿*小的，我也不想自己没有。所以，这是一种完善的程序正义。不完善的程序正义，即违反程序也能够达到实体的正义，但不违反程序未必就能达到实体的正义。实体的正义和程序的正义具有不确定性，从而导致我们传统的一种思维，觉得程序正义很简单，程序问题就是一个过程、方式、方法，我们就是把案件查到*真实的状态，还原到它*初的情况。就是考古学上，它也还原不了，它就是发现某些碎片，然后证明曹操的墓怎么样，这是不是曹操的墓，谁都说不准。但他可能有一些证据能证明这和曹操有关。就像刚才说的设证推理一样，你能不能证明这个菜豆就是从这个袋子拿出来的，有可能，但不能**证明，仅仅是有可能。

程序正义对司法现实有重要意义。第一，证据的非法排除规则和严禁刑讯逼供原则。其实刑讯逼供在程序上是严重违法的，以恶的方法取证，这严重违背了程序的公正。第二，严守程序中“讯问、传唤连续不得超过十二个小时”的规定。这个规定在我们业内好多人都觉得12个小时在侦查中是不够的。南京有一个统计，20%的是12个小时，80%的都是72个小时，12个小时不够用，建议48个小时。我个人前两年的观点也是感觉延长一下也是挺好的，符合办案的实际，对此，人大代表童海保也提出过。但我现在的观点是，既然是刑诉法规定询问传唤不超过12个小时，那么就应该严格遵守12个小时，而且要把12个小时用足。12个小时其实是法律保证犯罪嫌疑人人权的*后一滴眼泪，这是*低的限度。在这12个小时包括不让人吃饭、不让人喝水，这就是典型的刑讯逼供。对犯罪嫌疑人不能超过12个小时，对证人法律没有规定，但更不能超过12个小时。证人对事实了解多少就是多少，事情多大时间就是多长，绝对不能超过12个小时，而且时间会是更短。实践中对证人的无时间限制询问，存在对法律规定的误读和立法本意的歪曲，还有规避法律的嫌疑。第三，程序正义*大的优势在于保障实体正义，同时其有自身的价值。例如“五角钱”案、“王海打假”等案例。其更多的是民众对程序的一种渴望，对解决问题的途径诉求不成，遇到问题不知从何求助，是国家法律诉求机制缺失的表现。