新拆迁条例应着重社会参与机制

12月27日，***法制办迎来了两份对《国有土地上房屋征收与补偿条例》的建议书。这距新拆迁条例第二次向社会公开证求意见结束尚有三天。土地拆迁和征收问题一直是民众高度关注的问题。浙江省乐清市发生的“蒲岐镇寨桥村前村长*云会被碾死事件”，它背后再次凸显**征收土地过程中的矛盾。 这两份建议书分别来自北京大学宪法与行政法研究中心和以北京盛廷律师事务所为主的40位律师。其中前者建议对房屋征收与补偿原则等11个方面的13处条文进行修改，并增加“能通过其他方式实现征收目的的尽量不征收”等两个条文。而后者则是一项《不动产征收与搬迁法》的立法，主要集中于集体土地拆迁和非公利益拆迁等议题。 应该说，新拆迁条例希望引入“司法强拆”来规范“行政强拆”在实践中出现的种种**强拆问题，并通过房屋市值补偿和严格区分公益拆迁与非公益拆迁的规则，以协调拆迁人和被拆迁人等的利益；其本身暗含着***认同了公权与私权的利益冲突和**本身具有自利*大化的经济诉求。这应该说是理念上的一大进步。然而，房屋市值补偿、公共利益厘定等问题的模糊性，使新拆迁条例依旧面临较为突出的不确定性问题。 显然，若把新拆迁条例这一行政法规理解为**与被拆迁人自利博弈的规范性文件，就意味着由“行政强拆”转向“司法拆迁”面临着**判决依据的错位冲突问题：即按照2009年*高**的司法解释和《立法法》等规定的**评判的法律顺序，**在进行司法强拆判决中应*先依据的是《物权法》、《城市房地产管理法》和《土地法》等上位法，其次才是下位法的如拆迁管理条例等。鉴于新拆迁条例在某些条款上与《物权法》等不尽一致，那么引入“司法强拆”，无疑将使**在裁决中面临适用法律的困扰遵循上位法裁决所做出的裁决与遵循拆迁条例所做出的裁决或将是相互冲突的。 与此同时，寄希望于***即将修订的新拆迁条例，来解决目前在城乡拆迁过程中出现的所有问题，显然也并不现实。毕竟，***通过新拆迁条例来规范城乡拆迁过程中地方**与被拆迁人的利益，即便*后裁决的主体是**，也不免有运动员和裁判员集于一身之嫌，何况**的裁判标准本身也需依据新拆迁办法。 我们认为，新拆迁条例应集中构建公益项目立项过程公开透明的社会参与机制，以理顺**为公益需求而强制征收私人财产的授权程序，以及公益项目的必要性和可行性等问题。严格而言，**依据公共利益而征地，*先不可或缺的是授权问题，即该公共项目建设的必要性和可行性。长期以来，**在履行公共利益的服务职责时，如征收土地规模、何种公共项目以及预算规模等，都主要以行政审议程序为主。这在实践中出现了诸多**形象工程，并不同程度地导致财政资源的浪费，以及公共利益的模糊性和**过大的自由裁量权等问题。而公益性的模糊性和**过大的自由裁量权，根源于在公益项目的确定和立项上的信息不对称，即**认为必要的公益项目，公民则并不一定认同。而公众参与公益项目可行性和必要性将有助于扩大公益项目的信息释义范畴，消除公益项目认定的模糊性。 新拆迁条例应立足于构建公益事业征收补偿的过程公开透明机制，通过地方**与被征收人的自利博弈来*终确定补偿价格。既然不论是公益用地还是商业用地，用地补偿标准都将采取市值补偿法，那么征地补偿标准就完全可以通过市场参与主体的自利竞价博弈来确定。毕竟，一旦城乡征地补偿都采取市值法，那么地方**垄断土地用途改变后的级差地租的模式就将成过去时。显然，这不仅为地方**退出土地一级市场，摆脱土地财政提供有效支撑，而且为集体土地入市、小产权房入市等提供了改革破题可能。 新拆迁条例规范的应是拆迁人的程序规范，而非被拆迁人的义务。通过对城市规划程序、拆迁过程中的决策程序以及拆迁补偿标准的协商程序等程序的系统重塑，并对拆迁人行为准则严格规范，使新拆迁条例既避免与《物权法》等上位法发生实质冲突，又为司法机构评判提供有效的法规依据。 由此可见，当前建议稿揭示出新拆迁条例存在不容忽视的政策隐患。这源自市场期望新拆迁条例能成为解决所有拆迁问题的实体法规，从而使其不堪重负。因此，适当降低新拆迁条例的市场期望值，把新拆迁条例重塑为鉴定公共利益、**征收程序规范守则等程序性行政法规，而对拆迁中出现的实质问题通过完善现有的《物权法》等法律，并出台新的《不动产征收与搬迁法》进行实质性规范。